有数量不少的正当防卫无罪案件,实务中被认定为犯罪。这种情形几乎每个地方都有发生过。主要原因有二个,一是正当防卫的适用条件把握不好;二是怕对方吵闹上访,结果和稀泥的心态占据主导地位。为了平衡双方的利益,将正当防卫一方入罪,从轻处理一下。事实上,这种做法是违背了正当防卫立法精神的。

正当防卫需要综合考虑案发时全部情况才能够作出认定。双方的力量对比,案发现场情况及获得救助的可能性,防卫方可以选择的手段、方式,实施防卫行为的及时性和造成的结果,对方实施不非侵害行为的手段、强度及造成的结果等因素,需要统筹考虑。特别是防卫时机的把握,不能苛求不法侵害一方非得先动手才可以防卫,否则就过于机械了。例如,防卫人被一群人持刀团团围住了,这些人即使尚未实际动手,然而不非法侵害已经不可避免,并且双方力量对比悬殊的情形下,防卫人可以适当提前实施防卫行为。理由是,这种情形下,不法侵害人一旦都动起手来,防卫方就会实际丧失最好的防卫时机。防卫方要么再也无力实施正当防卫行为,要么实施正当防卫完全是徒劳无益的,甚至招来更多更严重的不法侵害。在这种特殊情形下,不允许适当提前实施防卫行为,根本无法实现自己免受不法侵害的目的。这显然是不符合法律规定的。

是否明显超过必要限度的一般把握原则是,防卫方受轻伤,致对方轻伤的,属于防卫对等;致对方重伤的,属于超过必要超度;致对方死亡的,属于明显超过必要限度。只有明显超过必要限度的情形,才可以入罪。现实中存在防卫人仅受了轻微伤的结果,又该如何认定呢?出现这种情形,除了前述提前防卫的情形之外,同样要综合考虑案发时的全部事实来认定。如果不法侵害行为强度比较大,足以造成防卫人轻伤以上危害结果,只是由于防卫人躲避及时或者运气好,才没有遭受这种危害结果的,原则上可以视为造成了轻伤以上危害结果,再与防卫结果进行比较。符合正当防卫全部条件的,仍然要认定为正当防卫。

共同过失犯罪

刑法第二十五条第二款,二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。问题是,刑法理论上不承认共同过失犯罪,实际却存在有共同过失犯罪的情形。例如,甲乙两人各自驾驶一辆车,都有违章超速行为而发生碰撞,甲车把乙车撞上了人行道,结果乙车在人行道上撞死了被害人。经交管部门认定,被害人没有过错,两名被告人负同等责任。如何认定甲乙的行为性质?还有,前车把路上的行人撞倒在路上,后面来的车不注意观察,又碾压了被害人,结果被害人死亡是撞死还是碾压致死的原因无法查清。对于这种共同过失致人死亡的情形,交警部门往往会作出两车司机共同负全部责任,共同负同等责任,共同负主要责任等事故责任认定。这种责任认定表述方式,许多司法人员不习惯,容易产生误判。通常以证据存疑为由,不提起公诉,或者作无罪处理。实际上,共同负全部责任即两人都负100%的责任;共同负同等责任即两人都负除被害人所负责任外的全部责任;共同负主要责任即两人都负主要责任,被害人负次要责任。这里案例中两人各自的过失行为,组成一个不可分割的有机整体,共同过失地造成了危害社会的结果,两人的行为都构成交通肇事罪。注意,这种共同过失人之间的“同等责任”与《交通肇事罪司法解释》中被害人与肇事者之间的“同等责任”,在性质上不是同一个概念。

这种共同过失行为之所以不能分割,是因为单独个人的过失行为,往往在案例中不足以产生危害社会的结果。可是,当两人以上的过失行为有机地结合在一起,却是引起危害社会结果发生的唯一原因。对于这种情形,应当认定为共同过失犯罪,具有过失的行为人都应承担相应的刑事责任。前述案例中两车先后撞击碾压被害人,若因为无法查清致死的原因,就不能定罪的话,那么今后会出现这种情形,一个司机把人撞死了,马上打电话叫自己的亲友开车来碾压一次,大家就都没有罪了,岂不是荒唐么?

劫持汽车罪

对劫持出租车或者私家车的情形,不宜认定为劫持汽车罪。劫持汽车罪是危害公共安全的犯罪,劫持出租车由于车上很可能只有行为人或者司机,是相对特定的人,因此一般不认为对车上不特定人员的人身安全构成威胁。劫持出租车之后,逼迫出租车司机驾车高速逃离的行为,其危险性仍然与飙车相当。加之行为人也在车上,基于自身安全的考虑,行为人要求出租车司机开车速度往往会有所节制,也不宜认定危害了公路上行人的公共安全。因此,劫持出租车的情形不应认定为劫持汽车罪。《中国审判案例要览》2006年刑事审判卷中胡峰劫持汽车案,出租车被劫持后发生交通事故,造成出租车内其妻子死亡,仍然只构成交通肇事罪,原判认为构成劫持汽车罪不妥。《刑事审判参考》总第92集第866号陈志故意杀人、劫持汽车案,其中陈志劫持他人私家小车逃跑的情形。还有《刑事审判参考》公布的李永文故意杀人、劫持汽车、妨害公务案,也是劫持私家小车这种情形。这些案例谈不上危害公共安全,是没有指导意义的。

非法储存爆作物

最新《爆炸物案件司法解释》第八条规定的“非法存放爆炸物的行为”,不包括有批准手续来源合法的爆炸物暂时存放在家中的情形。原因是这种情形具有普遍性,而且合法购买的爆炸物必有存放行为过程。许多时候除了存放在自己家中之外,很难找到符合安全标准的存放地点。在是否危害公共安全的问题上,主观上要考虑行为人是否具有危害公共安全的故意,爆炸物的存放地点毕竟是在行为人家里,没有安全感也不敢存放在自己家中;客观上常规民爆用品的安全性能是比较好的,民爆用品存放在家里出事的情形,全国都是非常罕见的。因此,不应过分夸大民爆用品暂时存放在家中的危险性程度,进而草率地以非法储存爆炸物罪论处。

交通肇事罪

《刑事审判参考》总第92集第858号马国旺交通肇事案。该案由于马国旺驾驶的重型卡车是停放在马路边的。即便如案例介绍的车辆尾部挤占了部分道路,影响其他车辆通行,刘大喜驾摩托车由北向南行驶撞上该车右后部,造成重伤。事故发生后,马国旺弃车逃逸,交警认定马国旺负事故全部责任。此案从撞击的部位来看,刘大喜撞上马国旺卡车的右后部,醉酒驾车的可能性大。交警部门依据《道路交通安全法实施条例》第九十二条规定的前半部分,认定马国旺负全责,属于法律适用错误。虽说马国旺逃离了现场,可是没有移动卡车,不影响交通事故的责任认定。从撞击的部位看,马国旺显然不是主要责任,充其量只承担次要责任甚至不承担责任。根据《道路交通安全法实施条例》第九十二条规定的后半部分,“但是,有证据证明对方当事人也有过错的,可以减轻责任。”故马国旺不构成交通肇事罪。案发时与无证驾驶也没有因果关系。交警部门因逃逸情形而推定行为人负全部责任的,办案时要进行司法审查,不能完全照搬照抄。否则,错案在不经意间就出现了。

重大责任事故罪

这个罪名原是特殊主体即单位人员,修订后特殊性大大减弱了。此罪要求“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”,这个要件涵盖的范围是很宽泛的。对于有组织的生产、作业,有关安全方面的规章制度比较健全。违反安全管理规范,造成重大责任事故的,适用起来问题不大。问题集中在个体户的情形,若名义上是个体户,实际上是组织化程度较高的企业,应视为单位一样适用。若是真正的个体户,雇工人数少,发生重大责任事故,该如何适用此罪名,有点混乱。具体把握的原则是,所从事的职业具有相关安全操作规程,具有职业资质要求的,例如,挖掘机司机,违反相关安全操作规程因而发生重大责任事故的,可认定为重大责任事故罪。除此之外,一般的无证无资质承揽小微项目施工加工的,在作业过程中发生伤亡事故的,以普通过失犯罪处理较好,例如过失致人死亡罪。

《刑法》第一百三十四条第一款是针对生产、作业现场工作人员而言的,第二款是针对组织生产、作业的管理人员而言的。构成要件并不完全相同,需要注意二者之间的区别。

重大劳动安全事故罪

此罪把握的要点是安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,不具备安全生产的条件,对于现场作业人员或者必须出现在现场的其他人员的人身财产安全形成重大安全隐患的情形。此罪与重大责任事故罪很容易混淆。《刑事审判参考》总第82集公布的黄佩信、马义镑等重大责任事故案。2010年在上海市静安区教师公寓节能改造项目施工过程中,发生重大火灾事故,造成58人死亡,71人受伤的特别严重后果。此案定性为重大责任事故案。由于该案是电焊工操作时没有配备接火盆和灭火器,没有必要的安全防护设备。另外,脚手架的防护网没有采用阻燃材料的安全网,而是使用尼龙易燃材料制成的防护网,不符合脚手架安全生产规范的要求。主要是因为尼龙网属于易燃材料,一旦着火,很容易失去控制。因此,本案应当认定重大劳动安全事故罪,而不是重大责任事故罪。一线操作员工不具有相关操作工的资质,也没有进行相关的安全培训,在有关人员安排下违规用火,能否谈得上是违反了生产、作业安全管理规定都还是个问题。因此,该案一线操作人员即使有责任,也是情节轻微的。施工单位和指挥人员,才是应当承担该案的绝大部分责任的人。另外,2014年8月2日发生在浙江昆山爆炸案,同样是安全生产设施不符合安全生产的要求引起,应认定为重大劳动安全事故罪。

生产、销售有毒、有害食品罪

最常见的就是所谓的“毒豆芽”案,在我国“毒豆芽”已经被妖魔化了。事实上,用黄豆生产豆芽,不是单纯的食品生产,而是一个农业生产过程。利用黄豆生产豆芽菜,在生产过程中加入少量的“无根素”,目的是促进豆芽粗大,减少根部萌发,加速细胞分裂以提高产量。卫生部[2004]212号《关于制发豆芽不属于食品生产经营活动的批复》中明确说明:“豆芽的制发属于种植生产过程,不属于……食品生产经营活动。”国家质检总局[2009]202 号《关于对豆芽生产环节监管意见的复函》“豆芽应属于初级农产品,建议其监管由农业部门负责。”农产品生产过程受《农产品质量安全法》的调整。

《刑法》第一百四十四条所规范的行为,特指单纯的食品生产加工过程,要么直接加工成食材,例如宰杀生猪生产销售猪肉,要么直接加工成食品,例如生产熟食。生产、加工食品过程中,掺入有毒、有害的非食品原料的,是指往食品中直接加入有毒有害的非食品原料。豆芽菜的生产,根本就不存在往豆芽中直接掺入“无根素”这样的事实。从构成要件上来讲,豆芽菜的生产与此罪的构成要件完全不相符合。因生产豆芽菜是农业生产过程,不是食品生产加工过程,不属于《刑法》第一百四十四条调整的范围,故不可能构成生产、销售有毒、有害食品罪。在农业生产中,使用类似于“无根素”之类的物质,跟使用普通农药一样,是很平常的事。另外,所谓的“无根素”可致癌说法,也是没有任何科学依据的。《刑事审判参考》公布了谭伟棠、冯永华生产、销售伪劣产品案的裁判文书,其中定性时适用法律错误。该案应适用生产、销售有毒、有害食品罪的特别法条,而不是适用生产、销售伪劣产品罪的普通法条。

值得一提的是,生产、销售有毒、有害食品罪的适用有两个例外。即两高发布的《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条和第四条规定的情形。笔者认为这个司法解释的内容是不科学的。

虚开增值税专用发票罪

从法条看是行为犯,适用时必须把握好一点,就是虚开的增值专用发票,必须是要用于抵扣税款、危害税收征管的情形才能入罪。仅有虚开行为没有抵扣税款的,或者有实际交易无发票而让他人虚开没有造成国家税款流失的,都不要定罪。理由是没有侵犯法益,也就不成立犯罪。《刑事审判参考》第336号王红梅、王宏斌、陈一平走私普通货物、虚开增值税专用发票案。该案行为人采用伪报、瞒报等手段,走私普通货物偷逃国家税款1.6亿余元。由于是走私货物,并没有取得海关代征增值税专用缴款书,没有进项税额。而走私货物销售后,购买单位需要取得增值税发票入账,行为人必须要开出增值税专用销售发票。这样一来,只有销项税额没有进项税额,行为人单位必须全额交纳增值税。这意味着先前的走私行为会变得毫无意义了。为了平衡进项税额,行为人只好让别人为自己虚开增值税专用发票作为进项税额用于抵扣,并以此掩盖走私行为。由此可见,行为人及单位实际偷逃的只有一笔应纳税款,故只构成走私普通货物一罪,而不是二罪。案例认为行为人及单位构成虚开增值税专用发票罪,属于重复评价了,其裁判理由实际上并不成立。这种虚开情形无疑是走私行为的自然延伸或者延续。当然,若虚开部分超出了走私逃税部分,仍然还是可以成立虚开增值税专用发票罪的。

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪

在认定集资人是否具有非法占有目的时,经常出现误判。有确凿证据证明集资人具有非法占有的目的,无论什么时候拆东墙补西墙,都具有非法占有目的。没有确凿证据证明集资人具有非法占有目的,特别是实际有生产经营活动的,不要轻易认定集资人具有非法占有目的。高法《非法集资案件司法解释》第四条第二款第(一)项是很容易使人误入歧途的。凡是生产经营性债务(包括利息),任何时候拆东墙补西墙,即使采取了某些欺诈手段取得集资款,只要获得的集资款全部用于还本付息,原则上就不能认定集资人具有非法占有目的。这种情形等同于集资款是百分之百地用于生产经营活动。因此,行为人采取一定的欺诈手段,获取资金(或者银行贷款)用于归还债务的情形,认定具有非法占有目的时,需要十分慎重。千万不能简单适用“明知没有归还能力而大量骗取资金的”,也不能轻率适用《非法集资案件司法解释》第四条第二款第(一)项,以推定行为人具有非法占有目的。对旧债还本付息行为本身,充分说明行为人是没有非法占有目的的。当初没有非法占有目的,借款用于生产经营活动产生了债务,集资人任何时候归还或者无法归还,都不应认定行为人具有非法占有的目的,是符合客观事实的。其中,不存在从某个时候开始,行为人就具有非法占有目的了。否则,会不自觉地滑入客观归罪的泥潭中。

经过研究发现,非法集资案资金链断裂崩盘时,主要矛盾是出资人与出资人之间的矛盾,其次,才是集资人与出资人之间的矛盾。换言之。最终无法退还的资金只不过是经集资人的手,以还本付息的形式流向了另一部分出资人手中,集资人手里占有的应当退还的集资款金额是很少的甚至是没有的。因此,真正需要退钱的,主要是已经被还本付息的出资人退还没有被还本付息的出资人。目前司法机关把注意力集中在集资人身上,要集资人退还集资款,是犯了方向性错误,案件难以处理是意料之中的。非法集资案,说到底其实是一个融资民事纠纷案,刑事部分如果存在的话,最多只是其中的内核而已。对此,详情请参考笔者网上发表的《非法集资案死刑误区与矛盾化解》一文。

非法集资能面向社会扩散,不是集资人采取了什么高明的骗术。回过头去看已经处理的案件,所谓的骗术其实是不可能骗得了人的。那又是为什么呢?原来是社会上一些人在看到其他人因为高利贷获得可观利益后眼红了。这些人也想从中捞一把,他们不关心自己借出的钱作什么用途,只关心自己的钱能及时返本付息。这些人完全是基于赌博心态参与非法集资的,一旦无法收回本息,就以自己被骗为幌子,利用人多势众的优势,施压政府要求严惩集资人。他们所谓的被骗了,只是掩饰自己参与集资赌博活动的托辞,不少人上了这些赌徒们的当,把他们视为被害人。这是一个很大的误解。非法集资能够在社会上扩散,不是这些人上当受骗了,而是社会上具有赌博心态的赌徒大有人在。受高回报的诱惑,出资人参与集资赌博活动,赌的就是集资人能够为自己返本付息。赌博是没有被害人的,将出资人视为被害人犯了想当然的错误。今后,参与非法集资的,愿赌服输,胆敢上访闹事者,应以赌博罪追究其刑事责任。市场经济本身就是有风险的,只要集资款用于了生产经营,即便经营失败,也不宜追究集资人的责任。否则就犯了客观归罪的错误。

面向公众的民间借贷,要是构成非法吸收公众存款罪,那么集资人正常还本付息也是构成犯罪的。此时若要处理的话,就会导致集资人无法返本付息,出资人肯定闹事上访找政府麻烦。司法机关处理非法集资案件,无论什么时候介入打击犯罪,出资人都是要闹事上访的。这种民间借贷投入生产经营的案件,笔者认为司法机关完全没有必要介入,当前的做法的确需要反省。非法吸收公众存款这个罪名,在实务中几乎完全变味了,与立法原意相距甚远,有必要重新检讨这个罪名犯罪构成。

信用卡诈骗罪

对于恶意透支型的信用卡诈骗罪,实务中客观归罪的情形十分严重。透支超过规定期限或者规定的限额,经银行两次催收后仍不归还的,实务中都作为犯罪处理了。信用卡诈骗罪的恶意透支情形,行为人必须以非法占有目的才能定罪。可是这个主观要件,几乎完全被虚置了,后果就是许多信用卡纠纷案件都成为刑事案件了。另外,认定透支金额时,经常把利息和发卡银行的收费等都算在内而没有扣除,这是不准确的。

合同诈骗罪

无论是在获得他人财物之前产生了非法占有的目的,还是在取得他人财物后、在履行合同过程中才产生非法占有的目的,都不影响合同诈骗罪的认定。许多人包括刑法学家在内,都存在一个很大的误解,就是在取得他人财物之后、在履行合同过程中产生非法占有目的的,仅能成立侵占罪或者盗窃罪。其错误就在于割裂了合同的整体性,片面孤立地进行评价,违反了全面评价原则。行为人当初签订合同时,是向对方作出履行合同承诺的,因而获得对方的财物。在履行合同过程中产生了非法占有的目的,实施了违反合同约定的行为,例如运输途中以次充好的“调包”行为,就是违反了当初签约时承诺的行为。当初基于承诺取得对方财物的这个“调包”部分,实际就是骗取对方的这个“调包”部分。因此,在履行合同过程中产生非法占有目的并侵犯合同财物的行为,并不是孤立的行为,不能单独评价,而要把合同的签订、履行视为一个不可分割的有机整体,全盘考虑才能准确定性。

《刑事审判参考》总第69集第573号刘珍水侵占案。此案刘珍水经营小刘托运站对外营业从事经营活动,与各被害客户之间存在合同协议关系。在履行合同过程中,刘珍水以非法占有为目的,利用送货上门收取货款履行合同的便利,侵吞客户货款,其实质就是合同诈骗行为。行为人违反了当初对客户的承诺,没有把收取的货款及时如数交还给客户。本案书中侵占罪的定性及裁判理由是片面的、错误的。《刑事审判参考》总第89集第807、808号指导案例,其中定性虽然没有错误,然而其裁判理由却是完全站不住脚的,对法律规定存在严重的误解。类似的案例经常发生。

非法经营罪

这是一个名符其实的口袋罪,要是其他罪名装不下了,这个罪名很可能会被派上用场,因而经常出现错案。把握这个罪的要点有二点,一是必须要违反国家规定,通常是全国人大的决定,有关司法解释,有关行政法律法规等的明确规定。凡是找不到明确的“违反国家规定”的依据,就不能定罪;二是非法经营行为是相对合法经营行为而言的,非法经营是扰乱市场秩序的行为,只有合法的经营行为存在作为参照物,非法经营行为才能够谈得上。

《刑事审判参考》第473号谈文明等非法经营案。该案谈文明等人擅自制作网络游戏外挂出售牟利。网络游戏外挂,实际就是网络游戏的作弊工具。这种作弊工具只影响游戏玩家的兴趣和相对应的网络游戏规则,影响的范围是有限的。国家从未对网络游戏玩家的行为进行规范过,不存在所谓的“违反国家规定”。该案例作者给出的裁判理由,是将外挂视为非法出版物,依据《非法出版物司法解释》第十一条、第十二条之规定,认定谈文明等人构成非法经营罪。然而,网络游戏外挂这种软件程序,纯粹是技术性的,既不存在严重危害社会秩序的问题,也不存在扰乱市场秩序的问题,认定谈文明等人的行为违反了《非法出版物司法解释》第十一条、第十二条之规定,属于法律适用错误。

网络游戏的客户端是免费下载的,游戏玩家下载客户端之后,运行客户端就与服务器建立联接,然后进入网络游戏的虚拟空间中进行游戏。游戏玩家参与游戏时,将在客户端(玩家)与服务器端(网络游戏运营商)之间产生大量的动态数据流量,游戏运营商是依靠这种数据流量来赚钱的。网络游戏一般有客户端与服务器端,客户端是次要部分,服务器端是主要部分,两个部分是不可分割的整体。网络游戏外挂有多种,不管是那种外挂,都不存在侵犯知识产权的问题。有些外挂的制作,的确需要借用复制客户端中的某些文件,所要复制的文件在整个网络游戏程序文件中,仅占很少的一部分。外挂要被玩家用于网络游戏活动才有使用价值,仍然要依附于网络游戏运营商。因此,该案起诉的罪名侵犯著作权罪也是错误的。

该案外挂实际上是通过过截取、修改游戏数据,虚假的游戏数据被网络游戏服务器端接收之后,导致服务器端运算负荷猛增,显著增加运营成本,缩短网络游戏寿命,明显减少经济收入。其实,这就是一种发生在网络空间中的破坏生产经营的行为,构成破坏生产经营罪。与破坏机器、残害耕畜等造成生产经营无法进行下去相比,外挂这种破坏生产经营方式,破坏作用相对缓和,消极影响具有长期性和缓慢性。

个体户经营生猪屠宰的,若只有少量经营,与工厂化生产规模无法相提并论,谈不上属于私设生猪屠宰场(厂),不应累计经营数额按非法经营罪论处。个体户经营生猪屠宰业在农村乡镇许多地方仍然是该行业的主体。

需要强调的是,《刑法》第三章的罪名涉及其他领域的知识是最多的,往往因不熟悉其他领域的基本知识,司法人员无法正确理解案件事实,似懂非懂,结果办案中很容易出现问题。就是《刑事审判参考》公布出来的涉及《刑法》第三章的案例,其中的问题和错误也是最多的。司法人员必须掌握与法条相关的基本知识,才能准确理解构成要件事实,这是准确定性的前提条件。

过失致人死亡罪

指有过失的行为致人死亡。案例中的行为都是故意的行为,由于这种故意行为本身包含有致人死亡的危险因素,行为人实施这种行为就有避免危险发生的义务,包括预见义务或者注意义务。行为人实施这种故意行为,而没有尽到应尽的义务以避免危险后果发生的,就是有过失的行为。该行为不只包括行为人的身体动作本身,还包括周围的环境因素,需要综合起来考虑。要成立过失致人死亡罪,就必须要有过失的行为。

实务中经常有“被害人”自己实施了危险行为,导致死亡后果发生后,就把相关人员作过失致人死亡处理。例如甲乙两人打赌跳桥,甲不相信乙真敢跳,结果乙当着甲的面跳桥致溺水身亡。这里跳桥行为是乙自己实施的,并不是甲实施的,故甲不存在有过失的行为,不构成过失致人死亡罪。当然,不构成犯罪不代表没有民事责任。

过失致人死亡中有过失的行为,不包括故意伤害、非法拘禁等行为。最常见是把故意伤害致人死亡的,当作过失致人死亡处理。有两个原因,一是罪名构成要件把握不当;二是故意伤害致人死亡法定刑配置不合理。故意伤害致人死亡的法定刑,立法时只考虑死亡结果百分之百地由故意伤害行为直接造成的情形。事实上,故意伤害致人死亡的情形十分复杂,存在大量的介入因素,例如被害人自身的疾病,特定的环境条件等,只规定了一档法定刑,按照罪责刑相适应原则,无法满足实务量刑的需要,而且刑法第六十三条第二款特别减刑适用程序过于复杂。因此,行为人责任相对较轻的故意伤害致人死亡的案件,很多都作为过失致人死亡罪处理了。建议将来修法时将故意伤害致人死亡的情形,增加规定两档较低的法定刑。

《刑事审判参考》总第89集第812号季忠兵过失致人死亡案。该案中季忠兵在锅炉房与被害人发生殴斗,季忠兵把装有香蕉水的油漆桶甩向被害人,致盛放桶内的香蕉水泼洒在被害人身人,香蕉水随即着火燃烧,被害人被烧伤送医院抢救无效死亡。显然,季忠兵实施的是故意伤害行为,不是过失致人死亡。该案过失致人死亡的定性及裁判理由都是不准确的,应以故意伤害致人死亡定性。

故意伤害罪

这个罪名最大问题是虚假的法医学鉴定意见。司法人员大都不能审查法医鉴定意见内容的科学性和真实性,一些法医抓住办案人员这个弱点,有意作出不符合实际的鉴定意见,结果无罪变有罪,有罪变无罪,重罪变轻罪,轻罪变重罪的情形时有发生。实务中经常遇到的法医鉴定意见,只有创口长度类,骨折类,血气胸类,功能类等数种情形,这几种法医鉴定意见的审查,务必要学习掌握好,就能应付实务中绝大多数法医鉴定意见了。

故意伤害致人死亡。死亡结果的发生,通常有介入因素,故意伤害行为往往不是唯一的原因,甚至不是主要原因。有时介入因素对于死亡结果的发生起决定性作用,例如轻微的故意伤害行为,诱发心脏病死亡的情形。从罪刑法定原则的角度,只要故意伤害行为是引起死亡结果发生的原因之一,就应当以故意伤害致人死亡定性。但从罪责刑相适应的角度,考虑到故意伤害致人死亡法定刑的局限性,常常有意无意改变定性按过失致人死亡罪处理,这个问题有待未来修法时解决。

强奸罪

女方控告男方强奸,男方以女方同意为由进行抗辩,这种“一对一”的案件是经常遇到的。要做到不枉不纵,准确把握案件事实与证据是关键。通常应以被害人的陈述为中心,用其他间接证据进行补强,以证实强奸犯罪事实成立。无论是男方的无罪辩解,还是女方控告有罪的陈述,都要仔细审查每一个细节,争取从中找到一些契合点。对于女方控告的有罪材料,重点关注与其他间接证据可以印证的地方。办案中需要将双方的关系,交往的情况,报案情况,案发时的外表及行为表现,现场情况及遗留物,双方的说法等等全面分析,综合考虑,得出强奸事实成立与否的结论。一些人常因被告人不供述就认为是孤证,有束手无策之感,这可能会放纵了犯罪。

非法拘禁罪

要注意的是时间较短、拘禁方式特别的非法拘禁情形。《刑事审判参考》总第90集第832号李某故意伤害案。该案李某在孙丽娟(已判刑)经营的足疗店务工,受其老板孙丽娟的指使,2009年7月16日23时许,李某在北京市平谷区平谷镇乐园西小区42楼2单元5号房间内,协助孙丽娟之妹孙飞(已判刑),使用注射器将甲苄噻嗪注谢液(鹿用麻醉药物)多次注入张国忠体内,致张国忠甲苄噻嗪中毒死亡。该案孙丽娟被以故意杀人罪判死缓,孙飞被以故意伤害罪判有期徒刑十年。之所以要给张国忠两次强行注射麻醉药物,目的是要使张国忠头脑不清醒时在离婚协议书上签字。无论是主犯孙丽娟、孙飞,还是协助抱腿的帮助犯李某,定性都不准确。这种控制被害人强行注射麻醉药物,注射后仍要控制一段时间,总的人力控制时间并不长,然后药物起作用对被害人进行持续控制。这是一种非法拘禁行为,出现了死亡结果应是行为人意料之外的,应以非法拘禁致人死亡定性,最多只能判十五年有期徒刑。原判对孙丽娟、孙飞分别作出的故意杀人、故意伤害的定罪量刑,还有案例中对李某的故意伤害定性,都是不妥当的,将强行注射视为故意伤害,违反了基本常识。

绑架罪

对涉及婚姻家庭矛盾引发的绑架行为,以绑架罪定性应特别慎重。《刑事审判参考》总第87集第794号张兴等人绑架案。被告人张兴与被害人王凤英于2008年12月开始保持不正当两性关系。2009年4月30日晚,张兴在东莞市万江区共联溜冰场见王凤英与另几名男子玩,欲将王带走,但遭王拒绝,二人遂发生矛盾。后张兴纠集被告人符安仁等六人帮忙欲将王凤英带走,反遭与王凤英在一起玩的几名男子殴打。当晚,张兴等人密谋绑架王凤英。次日中午,王凤英打电话约张兴见面,张兴等二人即到东莞市道溶镇小河村一出租屋租下房间,后将王凤英带至此房间。此后,张兴等殴打王凤英并索要人民币5000元钱。王凤英被迫拿出1000元,又打电话给其他亲戚朋友,要他们将钱汇至张兴提供的账户。后张兴等人怕被人发现,欲将王凤英转移。张兴等人挟持王凤英搭乘一辆出租车,张文青等人随后。当张兴等人行至该镇绿福酒店门前路段时,所乘出租车与一辆小汽车发生相撞,张兴等人逃离,王凤英因纯性外力打击头部致严重颅脑损伤死亡。

此案由于双方存在同居关系,因为感情问题被他人殴打引起双方矛盾纠纷,张兴因对方背叛行为使感情受伤索要5000元钱在广东省东莞市并不算大数目,因双方同居期间肯定是要花费钱的,这种情形不宜认定为张兴等人以非法占有的目的,也不宜认定为张兴等人以勒索他人财物为目的。这种事出有因的绑架他人只索要区区5000元,定绑架罪明显违背罪责刑相适应原则。综合全部案件事实,该案在形式上与绑架行为类似,在实质上与绑架行为具有质的不同,不符合绑架罪的构成要件,实际是一起非法拘禁案件。后面发生交通意外致被害人死亡,是张兴等人完全没有预料到的,全案应以非法拘禁罪(致人死亡)定性较为妥当。

抢劫罪

抢劫罪是重罪,对被害人人身权利的侵害要求达到较为严重的程度,此乃实质性要件。所谓较为严重,要考虑案发当时的环境条件,站在一般人的角度进行评价。不少形式上像抢劫行为,实际包含行为人私力救济的成分,例如熟人之间因矛盾纠纷引发的强拿硬要行为等,虽然有暴力、威胁行为存在,但是暴力、威胁较为节制,达不到抢劫犯罪的危害程度,这种情形认定行为人具有非法占有目的构成抢劫罪一定要慎重,可以考虑按寻衅滋事罪或者抢夺罪处理。然而,现实中通常按抢劫定罪量刑,犯了形式主义的错误,没有把握好抢劫罪的内涵与实质。

盗窃罪

此罪存在三大问题,一是盗骗结合的盗窃案件作诈骗罪处理;二是涉计算机的诈骗罪都按盗窃罪处理;三是公共盗窃说引起新的混乱。

盗骗结合的案件,很容易产生争议。这种案件消除争议的办法就是,把案件案发时的情景修改为这样:在被害人视线范围内,当行为人携带财物远离开被害人时,被害人不反对,不去追行为人,那么就是诈骗;要是去追行为人,不允许其携带财物离开,那就是盗窃。唯一的例外是借用或者试用机动车的情形。

“机器不可以被骗”的公理,在智能机器(电脑时代)早就不合时宜了。虽然智能机器智能程度很低,但与智能程度高的自然人一样,也是根据判断来决定如何行为的。电脑系统可以模拟人的意识、人的判断和人的行为,例如ATM机,独立自主代表银行(交易主体)与客户进行存款、取款、转账等银行交易行为。冒用他人的信用卡,ATM机无法区分真假,仍视为持卡人本人使用对待,如同ATM机是被骗了一样。这就是信用卡诈骗罪的本质。刑法学界未能与时俱进,理论落后于实践,解决不了实务中出现的类似问题。

凡是涉计算机的侵犯财产犯罪,行为人都要利用已有的电脑程序实施其行为。由于电脑程序本身就是被害单位设计的,当然是代表单位意志的。那种认为利用单位设置的电脑程序实施违背单位意志的盗窃行为,是不了解电脑程序的基本知识,违反了软件程序的基本常识,毫无疑问是错误的。已经公布出来的涉及计算机犯罪的许多盗窃案例,无一例外,都是诈骗类犯罪被错误定性为盗窃罪的。《刑事审判参考》和《最高人民法院公报案例》上公布的涉计算机犯罪案例,无一例外,盗窃定性都是错误的。

公开盗窃学说是从日本照搬过来的。公开盗窃学说与我国传统观念和刑法框架不相适应,这种不顾文化差异照搬照抄的行为是任性而不合时宜的。公开盗窃学说的实质,就是将特殊情形下的抢夺罪和通常意义的抢夺罪一部分,企图重新定义为盗窃罪。这种想法未能解决问题却产生新的问题,使得实务中盗窃与抢夺的界限不能一目了然,还不如原来的理论清晰。将秘密窃取视为盗窃罪的本质特征,与我国传统文化一脉相承,实务操作又非常简便,具有很强的生命力。需要强调的是,刑法是面对公众的法律,对刑法的解释与适用,都要优先考虑社会公众的认同感和接受度。若是把刑法搞得只有专家学者才能明白的话,刑法就是奢侈品而不是日用品了,那就脱离实际很远了。总之,公共盗窃学说的引入,没有充分考虑我们的国情,容易产生了新的困扰和混乱,必须坚决摒弃和抵制。

诈骗罪

凡是涉计算机的侵财犯罪,都是诈骗类犯罪。诈骗罪的要点就是被害人对财物具有处分意识。当被害人将财物交给行为人之后,当时不会找行为人再拿回来,不会找行为人索要对价。对于在交易中或者临时借用、看管过程中,财物所有人将财物暂时交给行为人,只是形式上转移占有,不是转移财产权利的行为,不属于诈骗罪所要求的“处分行为”,行为人乘人不备,偷偷携带财物溜走的行为,是盗窃而不是诈骗行为。

行为人实施诈骗行为时,若利用了职务之便,原则上就要把职务便利的因素纳入评价范畴。此时行为人取得财物,往往是职务行为与非职务行为交织在一起的,必须综合考虑其中职务行为作用的大小。通常情形下职务行为是起决定性作用的,应当评价为职务犯罪,例如职务侵占罪,贪污罪等。《刑事审判参考》总第91集第850号苗辉诈骗案。该案例定性诈骗不准确,裁判的理由不成立。家电经销商苗辉实际是利用了职务上的便利实施诈骗国有财产的行为,苗辉属于“临时聘用”型的受委托管理国有财产(家电下乡财政补贴资金)的人员,苗辉构成的是贪污罪而不是诈骗罪。农机补贴、家电下乡补贴等国家财政专项补贴资金的管理,不同于传统专项资金的管理模式——完全由国家机关管理,而是出现新的管理模式——个体经销户参与其中,成为国家机关临时聘用人员。这种新模式具有一条线管理国家财政专项资金的新特点,与过去由一个国家机关管理的模式不同。在这种新的管理模式中,个体工商户实际上是发挥重要作用的,甚至是关键作用。所以,定罪时必须考虑这种新形势。

实务中经常遇到连环诈骗行为,这种情形经常被综合认定为诈骗罪。这是违反罪刑法定原则的。遇到连环诈骗行为,要把注意力集中在最终取得财物的行为上,之前为最终取得财物创造条件的诈骗行为,没有实际直接取得财物,都不能认定为诈骗罪,而是民事欺诈行为。《刑事审判参考》第53号龙鹏武、龙雄武诈骗案。该案例两行为人并无经济实力,采取欺骗手段骗取对停产企业的兼并,然后利用对被兼并企业具有的职务上的便利,对企业的财物进行侵吞、骗取后非法占有的,应以取得财物的直接行为认定为(职务)侵占罪,而不允许违反罪刑法定原则,将多个行为综合认定为诈骗罪。该案例的诈骗定性错误,裁判理由不符合事实和法律规定。

抢夺罪

抢夺罪的暴力是针对财物本身的。这种针对财物的暴力,在程度上客观存在一个由大到小一直到零的区间。当财物处在所有人、持有人、保管人视线范围内时,尽管财物与物主没有紧密联系,但仍然属于物主控制之中,这就是观念上的财物控制。例如,停在马路边的汽车,车主不在周围也不影响其对车辆的控制,车主对车辆就属于观念上的控制。对物主观念控制的财物,行为人利用有形力将财物带离现场,这种有形力相对于观念控制力而言,就是使用暴力了。这种理解符合客观实际,清除了所谓公开盗窃成立的空间。对于《刑法》第二百六十七条第二款,注意要从主客观上相一致的角度把握,不要客观归罪。

(转化型)抢劫罪

罪状都是针对行为人本人而言的。要从行为人主客观相统一的角度判断是否符合“当场”的要件,而不是从其他人的角度判断。《刑事审判参考》第300号贺喜民抢劫案。2003年10月21日,贺喜民在一处麦当劳餐厅内扒窃一名顾客的钱包后,随即离开麦当劳餐厅又至附近新世界商厦肯德基快餐厅内欲再次行窃未果。当其欲离开商厦时,早已跟踪伏击的公安人员上前抓捕,贺喜民为了抗拒抓捕,从裤袋里掏出弹簧刀欲打开行凶,后在众人的帮助下将其制服。因贺喜民已经离开了扒窃地点麦当劳餐厅,来到了新的肯德基快餐厅,就行为人而言,已经不存在“当场”的概念了。贺喜民在肯德基餐厅只是盗窃预备,寻找作案目标,不构成盗窃罪。他只需要对麦当劳扒窃他人财物负责,不符合转化型抢劫罪的构成要件,不构成抢劫罪。因此,该案定性为抢劫法律适用错误,裁判理由也是不成立的。

侵占罪

在履行合同过程中行为人产生非法占有目的,然后实施侵犯合同财物的,容易错误定性侵占罪。挂失提取账户名下他人存款的行为,也经常被错误定性侵占罪。这是侵占罪适用时常见的两个错误。前者应构成合同诈骗罪或者职务侵占罪,后者应构成信用卡诈骗罪或者诈骗罪。《刑事审判参考》总第69集第573号刘珍水侵占案。此案例应认定合同诈骗罪。《刑事审判参考》总第95集第938号曹成洋侵占案。该案应认定为信用卡诈骗罪。两起指导案例的侵占定性都是不妥当的,给出的裁判理由,要么片面评价,要么违反了客观事实,没有参考价值。两案都不能定侵占罪的理由,笔者另发专题详细解释。

把盗窃罪当侵占罪处理是经常发生的。《刑事审判参考》总70集第583号杨飞侵占案。杨飞在自己家中盗窃父母承揽加工的袜子出卖牟利,本身就不是侵占行为,不可以自诉。杨飞明知盗窃财物系自家保管的他人财物,不能适用盗窃案件司法解释中“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理。”的规定。因其中”盗窃自己家里的财物“,是特指自家具有所有权的财物,不包括自家代为保管的他人财物。这种情形不成立侵占罪,应当构成盗窃罪。法院定性和裁判理由都是不成立的。

故意毁坏财物罪

此罪名要求把握好,财物毁坏后是无法恢复其实使用价值和价值的。如果财物的价值和使用价值只是发生了转换,从被害人手里转移到另一个人手里,则不属于刑法意义上的“毁坏”。还要注意的是,故意毁坏财物之前,如果取得财物的行为构成犯罪,那么故意毁坏财物只是一种处理赃物的方式,不再定故意毁坏财物罪了。《高法公报案例》上海市静安区人民检察院诉朱建勇故意毁坏财物案。此案朱建勇非法侵入他人股款账户,恶意交易造成股票账户财物损失的行为,因其行为是以账户主人名义实施的,行为人的结果由账户主人承担,属于民法上无权代理行为,不符合任何犯罪构成要件,只需要承担民事赔偿责任。实际上,账户主人具有从行为人恶意交易中获利的可能性,例如高价买入的股票,有可能买入之后连续出现涨停板而获得利益,低价卖出的股票也一样,有可能卖出后连续出现跌停板而减少损失。行为的这种属性,是任何故意毁坏财物的行为所不可能具备的,故原判认定故意毁坏财物罪违背了客观事实,当然是错误的。《刑事审判参考》第310号孙静故意毁坏财物案。孙静是利用职务之便,骗取了公司的奶制品32万余份,并对骗取的奶制品大部分作用于喂猪处理。将奶制品用于养猪的行为,是一种利用财物的行为,只是太奢侈浪费了,但不属于故意毁坏财物行为,不具有刑法评价的意义。孙静利用职务之便,骗取了公司的财物,应认定为职务侵占罪,其后的行为是赃物的处理,不具有单独评价意义。该案起诉的罪名是正确的,法院裁判的罪名和理由不符合客观实际,违反了罪刑法定原则。

职务侵占罪

行为人利用职务之便,骗取单位财物非法占有的。经常出现的情况是,行为人既有利用职权的内容,又有超越职权的内容。行为人之所以能诈骗成功,其中职务性因素往往是诈骗成功的关键所在,起了主要作用,从而决定了案件的性质。在这种情形下,案件定性必须将被告人行为时的职务性因素纳入评价之中,才是符合客观实际的。

破坏生产经营罪

这个罪名也是经常遇到的口袋罪。实务中常有民间矛盾激化,常有阻工断路堵门的群体性事件发生,一般就会用这个罪处理的。其中,有不少就是单方面的无理诉求得不到满足引发的,往往有金钱数额方面的要求,这种情形以敲诈勒索罪按情节严重处理更为妥当。

妨害公务罪

妨害公务案件中,有相当部分就是袭警的案件。该罪作为行为犯,并非所有暴力、威胁行为都构成犯罪,而是要求暴力、威胁行为达到较为严重的程度,才考虑使用刑法调整。一般情节的妨害公务行为,属于治安管理处罚法调整的范畴。实务中,一些情节较轻,并不构成犯罪的妨害公务的行为。例如行为人酒后滋事过程中,对抗警察出警使用了轻微暴力的,常被作为犯罪处理了。这种案件不作犯罪处理,又会面临公安机关的压力,体现了特权思想作祟。

组织、领导、参加黑社会性质组织罪

在打黑除恶斗争中,要注意防止把恶势力团伙升格为黑社会性质组织对待。黑社会性质组织的最本质最核心的特征是非法控制特征。在一定区域或行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。达不到这种非法控制或者重大影响程度的,原则上不认定组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

赌博罪和开设赌场罪

许多的聚众赌博行为被认定为开设赌场罪。聚众赌博肯定要设置赌博台子,与开设赌场有些相似。不少司法机关把两者搞混淆了。实际上,两者之间是有明显区别的。开设赌场要求具有公开性,至少要有半公开性,地点具有固定性。在周边群众中间要有一定的知名度,爱好赌博的人去了,能够找到参赌的机会。聚众赌博则不同,除参赌人员外,其他外人并不知情,地点也是不固定的,今天在这里赌,明天到那里玩。郭美美案虽然地点相对固定,但是不具有公开性或者半公开性,参赌人员都是打电话聚集起来的,属于典型的聚众赌博的案件,构成赌博罪,不符合开设赌场罪的构成要件。

关于地下“六合彩”问题。在内地利用香港“六合彩”开奖信息坐庄开单竞猜赌博的行为,不少地方司法机关以非法经营罪论处。其依据为《赌博刑事案件司法解释》第六条之规定:“未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪处罚”。国内地下“六合彩”,与香港“六合彩”经营机构之间没有任何关系,没有彩票的外观形式,也不公开发行,只在“地下”秘密活动。非法经营彩票,外观上应有彩票的形式,要面向社会公开发行。故地下“六合彩”与前述规定不符,不属于非法经营彩票的行为,不能适用《赌博刑事案件司法解释》第六条规定以非法经营罪处理。但这种行为完全符合聚众赌博的主客观特征,应以赌博罪定罪处罚。

妨害作证罪

《刑事审判参考》总第90集第838号吴荣平妨害作证、洪善祥帮助伪造证据案。洪善祥因赌博、偿还赌债、住宿宾馆等原因总共向吴荣平借款近20万元。吴荣平获悉洪善祥有商品房一套已被洪善祥协议卖与他人,便与洪善祥恶意串通伪造借条,多写借款金额,并指使洪善祥书写虚假的借款原因。以待日后起诉时骗取人民法院的裁判文书,待该房屋拍卖后可多参与分配。2010年3月8日,吴荣平持伪造的借条以洪善祥因生意经营向其借款24.90万元不予归还为由,向法院提起民事诉讼。法院判决洪善祥赔偿吴荣平借款及利息共计25.10万元。

该案洪善祥实际欠吴荣平近20万元。为了尽量减少自己的经济损失,增大参与房屋拍卖后获得赔偿的比例,两人共谋,将洪善祥出具给吴荣平的借条金额,由20万元增加到24.9万元。这种串通增加诉讼标的的行为,具有损害第三人合法权益的目的。但是,这种串通后出具的借条及相关证言,仅有少部分内容不属实,其社会危害性相对有限,不属于刑法意义上的“伪造证据”。在刑法视野内,赌博债务不算虚假债务,也是实际债务。妨害作证罪罪状中的“伪证”,特指从形式到内容全部是伪造的情形,至少绝大部分是伪造的情形。在民事诉讼中,一方或者双方当事人存在不同程度的诉讼欺诈行为,是很常见的。因此,本案中吴荣平不存在刑法意义上“指使他人作伪证的行为”,洪善祥也不存在“帮助当事人伪造证据,情节严重的行为”,故吴荣平不构成妨害作证罪,洪善祥不构成帮助伪造证据罪。该案裁判罪名及裁判理由,都是不成立的。值得一提的是,区分妨害作证罪与帮助伪造证据罪,与行为人能否从虚假诉讼裁判中直接获取利益没有任何关系。然而,该案裁判理由持相反的观点,值得商榷。

组织他人偷越国(边)境罪

由于我国边境地区青壮劳力外出打工,当地的农业生产劳力缺乏严重,常有境外边民越过国境到我国境内临时务工。一些地方这种情形比较普遍,此类偷越国(边)境的案件处理时一般要尽量从轻。对此,高法有必要出台司法解释,对于这种短期务工未滞留的情形,全部作无罪化处理为妥。

边境线虽然客观存在,但是往往并没有明显的实线标记,是否越过了边境线容易发生争议。为了解决这个问题,在执行过程中,通常不以客观存在的但没有明显标记的实际边境线为标准,而是以一条边界带为标准,越过了边境带才算是进入对方国(边)境内,否则仍然属于未进入对方国(边)境内。《刑事审判参考》总第93集第883号农海兴组织他人偷越国境案。该案作者为了使被告人获得从轻处罚,作出了很大的努力,但其给出的裁判理由是不成立的。本案偷越国境人员已经进入我国境内没有争议的地方,已经越过了实际掌握的边界带,应当属于偷越国境既遂,不再是“偷越国(边)境过程中”了。

非法行医罪

这个罪名错误集中的地方,是适用《非法行医案件司法解释》第二条第(四)项非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的,认定为非法行医“情节严重”的构成要件。该司法解释第二条中的行政处罚,必须是严格依法进行的行政处罚,违法的行政处罚不能计算在内。

依据《中华人民共和国执业医师法》第四十五条、《乡村医生从业管理条例》第四十二条,非法行医的行政处罚种类,只有唯一一种。其内容就是由县级以上地方人民政府卫生行政主管部门予以取缔,没收其违法所得以及药品、医疗器械,违法所得5000元以上的,并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足5000元的,并处1000元以上3000元以下的罚款。需要强调的是,这个行政处罚是一个有机整体,是不可分割的。其中的罚款都是“并处”,而不是“单处”。然而,许多地方的卫生行政部门,并不严格依法行政,一般只对非法行医人员作出单处罚款的处理,等同于放水养鱼一样。这种违法的行政处罚因其没有法律依据,应视为没有作出行政处罚,不能适用《非法行医案件司法解释》第二条第(四)项之规定。刑法责任是严格责任,必须严格依法行政处罚,才能计算行政处罚的次数。

容留他人吸毒罪

“他人吸毒”是不包括本人吸毒在内的情形。因为吸毒人员相互邀请对方共同吸毒的情形是很普遍的。在公共场所请人吸毒尚且不构成犯罪,在自己家里请人吸毒就更不应该构成犯罪了。张默容留他人吸毒案的定罪处罚,是对此罪名的误读。

贪污罪

经销商骗取“家电下乡专项补贴资金”、“农机补贴专项资金”的行为,实务中常被错误定性为诈骗罪。实际上经销商属于受委托从事国有财产管理的“临时聘用”人员,其利用职务上的便利,骗取国有财产非法占有的,应认定为贪污罪,而不是诈骗罪。贪污定性的理由,请参考《刑事实务中常见的法律适用错误(二)》中诈骗罪部分。

利用影响力受贿罪

受贿罪的“利用职务之便”,斡旋受贿的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,利用影响力受贿罪的“通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件”,这些因素是行为人能够实施受贿行为的资本,对实施受贿犯罪具有决定性作用。若案例中的行为人只具有一种身份时,并不难区分。然而,当行为人具有双重以上身份时,例如行为人本人是国家工作人员,同时又是被其利用的国家工作人员的情夫(妇),行为人有可能是“利用职务之便”,有可能是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,还有可能是“通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件”,为请托人谋取不当正利益,索取或者收受请托人财物的情形,该如何区分行为人的受贿罪类型呢?笔者认为当出现这种情形时,要根据行为人实际利用的“资本”主要是哪一种类型,以此决定行为人受贿罪的类型。《刑事审判参考》总第84集第754号陆某受贿案。陆某是某市某区信访局局长,之前任该区新城管委会办公室主任、发展和改革局副局长。陆某同时与该区负责新城建设的副县长刘某是情人关系。陆某通过刘某职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,收受请托人的财物。陆某关键在于利用了自己与刘某存在情人关系所具有的影响力,与陆某自己本身的国家工作人员的“职务之便”或者“本人职权及地位形成的便利条件”,都没有太多的关系,故陆某应认定为利用影响力受贿罪,而不是斡旋受贿罪或者受贿罪。像陆某这种位置的公务员,在一个县处级单位中为数不少,陆某本人国家工作人员的职权及地位形成的便利条件,是不可能达到这种目的的。故原判认定为斡旋受贿罪及裁判理由,都是不符合实际的。

单位受贿罪

单位受贿罪犯罪对象只能是其他单位或者个人的财物。私分国有资产罪的犯罪对象国有资产,必须是本单位管理的国有财物。《刑事审判参考》总第95集第939号徐国桢等私分国有资产案。该案徐国桢等人将本单位的无线电检测业务先后授权唯远公司、咸元公司以本单位的名义开展定检工作,直接向非国家拨款的单位和个人收取检测费;监测站也以国家财政拨款和转移支付项目专款向唯远公司、咸元公司支付检测费用,主要用于国家拨款的单位无线电检测业务。双方约定须将监测站的拨款及公司收取的检测费,按50%的比例以现金形式返还监测站。该案由于无线电检测业务的定检工作是由唯远公司或者咸元公司具体实施的,那么相应的拨款和收费应当属于该公司提供定检服务的营业收入来源,属于公司自己的单位财产。双方之间的返还约定,无法改变返还钱款属公司所有的性质。该案监测站是以单位名义索取唯远公司、咸元公司的钱款之后,用于本单位内部集体私分,集体私分是对单位受贿赃物的处置,故应定性单位受贿罪,而不是私分国有资产罪。